Świadcząc usługi prawne dla branży OZE, otrzymujemy od naszych klientów, którzy wygrali aukcje OZE w 2018 i 2019 r., liczne sygnały potwierdzające ich obawy, związane z opóźnieniami w realizacji dostaw komponentów z Chin, niezbędnych do budowy instalacji OZE w terminach wynikających z ustawy OZE. Poniżej przedstawiamy Państwu możliwości, z jakich mogą skorzystać wytwórcy energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w celu wydłużenia ustawowych terminów na realizację inwestycji.

W związku z zaistniałą sytuacją 31 marca 2020 r. na mocy ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2020, poz. 568), do ustawy o odnawialnych źródłach energii zostały wprowadzone zmiany mające chronić branżę OZE przed negatywnymi skutkami epidemii. Szczegóły poniżej.

Termin na rozpoczęcie wytwarzania w systemie FIT/FIP

Wytwórcy energii elektrycznej w instalacjach biogazowych, elektrowniach wodnych oraz instalacjach wykorzystujących biomasę chcący skorzystać z systemu taryf gwarantowanych lub systemu dopłat do ceny rynkowej (FIT/FIP), na podstawie przepisów ustawy OZE zobowiązani są do złożenia deklaracji o przystąpieniu do tych systemów. Zobowiązują się w niej jednocześnie, w przypadku nowych instalacji, do wytworzenia po raz pierwszy energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w instalacji OZE w terminie 36 miesięcy od dnia wydania przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki zaświadczenia o możliwości sprzedaży niewykorzystanej energii elektrycznej w ramach systemu FIT/FIP.

Dodatkowo ustawodawca wprowadził wymóg dotyczący urządzeń wchodzących w skład tej instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej zamontowanych w czasie budowy. Powinny one zostać wyprodukowane w okresie 36 miesięcy bezpośrednio poprzedzających dzień wytworzenia po raz pierwszy energii elektrycznej w tej instalacji OZE.

Wyjątkiem, którego nie dotyczy ten wymóg, są instalacje wykorzystujące do wytwarzania energii elektrycznej wyłącznie hydroenergię, w dodatku tylko w sytuacji, gdy same urządzenia nie były wcześniej amortyzowane w rozumieniu przepisów o rachunkowości przez jakikolwiek podmiot.

Wraz ze złożeniem deklaracji o przystąpieniu do systemu, wytwórca zobowiązany jest wnieść opłatę rezerwacyjną na odrębny rachunek bankowy wskazany przez Prezesa URE lub ustanowić gwarancję bankową. Wysokość opłaty rezerwacyjnej i gwarancji bankowej wynosi 30 złotych za 1 kW mocy zainstalowanej elektrycznej instalacji.

W przypadku uchybienia powyższemu terminowi na rozpoczęcie wytwarzania energii w ramach systemu FIT/FIP, wniesione zabezpieczenie podlega przepadkowi na rzecz Prezesa URE. Jednakże odmiennie niż w przypadku systemu aukcyjnego, wytwórca może dalej sprzedawać energię w ramach systemu FIT/FIP.

Przepadek zabezpieczenia jest więc jedyną karą za niedotrzymanie wspomnianego terminu. Ustawodawca nie zastosował w tym przypadku sankcji trzyletniego zakazu udziału instalacji w systemie wsparcia, co ma miejsce w przypadku systemu aukcyjnego.

Termin na rozpoczęcie sprzedaży w ramach aukcji OZE

Wytwórcy, którzy wygrali aukcje OZE, składając ofertę aukcyjną, zobowiązali się do sprzedaży po raz pierwszy w ramach systemu aukcyjnego, w terminie 42 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji, energii wytworzonej w instalacji OZE (która powstanie lub zostanie zmodernizowana po dniu przeprowadzenia aukcji). Od tego terminu istnieją jednak wyjątki. W przypadku energii wytworzonej w instalacji wykorzystującej wyłącznie energię promieniowania słonecznego, termin ten został skrócony do 24 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji. Z kolei w przypadku pozyskiwania energii z wiatru na lądzie do 33 miesięcy, zaś w przypadku wiatru na morzu termin został wydłużony do 72 miesiące od dnia zamknięcia sesji aukcji.

Podobne uregulowania dotyczą także wieku urządzeń instalacji. Energia elektryczna może zostać sprzedana w ramach aukcji OZE wyłącznie w przypadku, gdy urządzenia wchodzące w skład instalacji (służące do wytwarzania i przetwarzania tej energii elektrycznej zamontowane w czasie budowy lub modernizacji) zostały wyprodukowane w analogicznych okresach wynoszących odpowiednio 24/33/42/72 miesiące.

Zgodnie z nowelizowanymi zapisami ustawy Prawo energetyczne, które weszły w życie 1 stycznia 2020 r. przesłanka wieku urządzeń będzie badana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w ramach postępowania koncesyjnego. W konsekwencji daje to Prezesowi URE instrument umożliwiający blokowanie inwestycji, w których wykorzystywane byłyby używane lub stare urządzenia.

Podobnie jak w przypadku systemu FIT/FIP, aby móc złożyć ofertę aukcyjną, konieczne jest ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia. Zgodnie z ustawą OZE wytwórcy zobowiązani są ustanowić gwarancję bankową lub wnieść kaucję na rachunek bankowy wskazany przez Prezesa URE, przy czym wartość zabezpieczenia w przypadku nowych instalacji wynosi 60 złotych za każdy 1 kW mocy zainstalowanej elektrycznej danej instalacji odnawialnego źródła energii.

Wytwórcy, którzy nie sprzedali energii elektrycznej w ramach systemu aukcyjnego w terminie wynikającym ze zobowiązania zawartego w ofercie aukcyjnej, narażeni są na karę przypadku zabezpieczenia, braku możliwości sprzedaży energii w ramach systemu aukcyjnego, a także trzyletniego zakazu wzięcia udziału w aukcji z danym projektem. Jak wskazują przepisy ustawy OZE, instalacja, która nie rozpocznie sprzedaży energii w wyżej wymienionych terminach, może ponownie zostać objęta ofertą w aukcji dopiero po upływie 3 lat (licząc od dnia, w którym zobowiązanie stało się wymagalne). Zatem konsekwencje uchybienia powyższym terminom są o wiele bardziej dotkliwe niż w przypadku systemu FIT/FIP, który przewiduje jedynie przepadek zabezpieczenia. W przypadku aukcji OZE mamy do czynienia w zasadzie z wykluczeniem danego projektu z systemu wsparcia.

Przesłanki przedłużenia terminu

Na mocy tzw. „tarczy antykryzysowej” ustawodawca wprowadził możliwość uchylenia się od przypadku zabezpieczenia w sytuacji, gdy wytwórca skorzysta z możliwości przedłużenia terminu na rozpoczęcie wytwarzania energii elektrycznej w ramach systemu FIT/FIP zgodnie z wprowadzoną procedurą. Także w przypadku systemu aukcyjnego, ustawodawca w celu zapobieżenia negatywnym skutkom COVID-19 przewidział możliwość przedłużenia terminu na sprzedaż energii w ramach systemu aukcyjnego. Pozwala to uniknąć przepadku zabezpieczania oraz wykluczenia z systemu aukcyjnego. Przedłużenie obejmuje także terminy dotyczące wieku urządzeń w obu systemach.
Możliwość przedłużenia wyżej wymienionych terminów ustawodawca uzależnił od wystąpienia okoliczności związanych z wybuchem epidemii. Zgodnie z przepisami ustawy OZE Prezes URE uwzględnia wniosek na korzyść wytwórcy, jeżeli okoliczność, w której opóźnienie:

  1.  dostaw urządzeń wchodzących w skład instalacji odnawialnego źródła energii lub
  2.  dostaw elementów niezbędnych do budowy instalacji odnawialnego źródła energii, lub
  3.  w realizacji instalacji odnawialnego źródła energii oraz przyłączy do sieci elektroenergetycznej, lub
  4.  przy realizacji odbiorów lub rozruchu instalacji odnawialnego źródła energii, lub
  5.  przy uzyskiwaniu koncesji albo wpisu do rejestrów określonych w ustawie
    – jest spowodowane stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii ogłoszonym w drodze rozporządzenia ministra właściwego do spraw zdrowia.

Powyższy katalog jest dość szeroki, w szczególności mając na uwadze punkt 3, który obejmuje swoim zakresem wszelkie opóźnienia w realizacji instalacji OZE. Zapewne ustawodawca miał na myśli samą czynność budowy instalacji, co zostało jednak sformułowane jako „realizacja”. W mojej ocenie zapis ten powinno interpretować się na korzyść wytwórców, jako każdego rodzaju opóźnienie, niekoniecznie związane bezpośrednio z budową czy montażem instalacji OZE.

Wniosek o przedłużenie terminu wynikającego z przystąpienia do systemu FIT/FIP lub wygrania aukcji

W przypadku wystąpienia okoliczności powodujących opóźnienie realizacji inwestycji z powodu stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, Prezes Urzędu jednorazowo na wniosek wytwórcy zobowiązany jest do wydania postanowienia o przedłużeniu terminu na rozpoczęcie wytwarzania w ramach systemu FIT/FIP lub sprzedaży energii po raz pierwszy w ramach systemu aukcyjnego, a także dopuszczalnego przez ustawę wieku urządzeń służących do wytwarzania energii elektrycznej, o dodatkowy okres określony we wniosku wytwórcy, jednak nie dłuższy niż 12 miesięcy licząc od dnia upływu terminu właściwego zobowiązania.

Poza określeniem okresu przedłużenia, który bezpiecznie jest wskazać we wniosku w maksymalnym wymiarze, czyli 12 miesięcy, należy dołączyć do niego oświadczenie wnioskodawcy lub dostawcy, lub dostawców urządzeń wchodzących w skład instalacji potwierdzające, iż opóźnienie dostaw tych urządzeń lub rozruchu instalacji jest spowodowane okolicznościami związanymi z epidemią.

Samo oświadczenie wnioskodawcy, a zatem wytwórcy jest wystarczające do udowodnienia okoliczności powodujących opóźnienia w realizacji inwestycji. Jest to na tyle istotne, że uzyskanie oświadczania dostawcy np. z zagranicy w obecnych warunkach spowodowanych epidemią COVID-19 może być dość problematyczne.

Dodatkowo należy dołączyć zaktualizowany harmonogram rzeczowo-finansowy, obejmujący odpowiednio:

– przesunięcie terminu rozpoczęcia wytwarzania lub sprzedaży,
– zaktualizowaną gwarancję bankową, o ile została ustanowiona, której ważność została przedłużona co najmniej o okres wskazany we wniosku (nie dotyczy to sytuacji, gdy jako zabezpieczenie została wniesiona kaucja).

Aby móc skorzystać z przedłużenia terminu, należy przede wszystkim złożyć wniosek spełniający wszystkie wymagania przewidziane w przepisach ustawy OZE. Ponadto, wniosek ten powinien zostać złożony do Prezesa URE najpóźniej na 30 dni przed upływem 36 miesięcznego terminu na rozpoczęcie wytwarzania energii elektrycznej w systemie FIT/FIP lub 24/33/42/72 miesięcznego terminu na sprzedaż energii po raz pierwszy w ramach systemu aukcyjnego.
Od postanowienia Prezesa URE w przedmiocie przedłużenia wyżej wymienionych terminów przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów, w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia.

Aktualizacja oferty i jej przedłużenie

Nowelizacja ustawy OZE z 2019 r. wprowadziła możliwość jednokrotnej aktualizacji oferty, co odnosi się w zasadzie do zwycięzców aukcji OZE z 2018 r., którzy objęci są skróconymi terminami na rozpoczęcie sprzedaży energii elektrycznej z OZE po raz pierwszy na skutek wcześniejszej nowelizacji ustawy. W przypadku fotowoltaiki termin ten został skrócony do 18 miesięcy. Dokonanie aktualizacji oferty umożliwia wydłużenie tego terminu do okresu przewidzianego przez obecne brzmienie ustawy OZE.

Pojawia się pytanie, czy jeżeli ktoś jednokrotnie zaktualizował ofertę aukcyjną wydłużając termin rozpoczęcia sprzedaży energii elektrycznej po raz pierwszy, to czy może jednocześnie skorzystać z możliwości przewidzianych w tzw. „tarczy antykryzysowej”. W mojej ocenie tak. Wskazuje na to brzmienie art. 79 ust. 9 pkt 1 ustawy OZE, które nakazuje uwzględniać przepis art. 83 ust. 3ba, wprowadzający możliwość wydłużenia terminu o 12 miesięcy.

Wprowadzone regulacje pozwalają wytwórcom uniknąć przepadku zabezpieczeń na wypadek opóźnień w realizacji inwestycji, ale przede wszystkim ratują inwestycje od wykluczenia z systemu aukcyjnego. W mojej ocenie, jeżeli istnieje ryzyko opóźnień w realizacji instalacji, warto skorzystać z wprowadzonych możliwości przesunięcia terminów rozpoczęcia wytwarzania i sprzedaży energii elektrycznej.

Piotr Szwarc

Adwokat, Specjalista ds. energetyki odnawialnej
CCLaw Creative Consultants Law Firm